论SM的法律定性及后果

——共4400字，27幅图。预计阅读需30分钟。

SM过瘾？且看法律怎么说？

——SM与违法性阻却事由之被害人承诺

阅读提醒：本文分四个部分，为了方便非法学专业的同学阅读，前三部分用了能看懂的语言阐述；第四部分涉及较多法律专业名词，完整地分类谈论了SM可能涉及到的犯罪行为，适合法学本科生阅读。

本来还想增加第五部分——谈“犯罪人同意效力”，但在读完几篇论文后，发现论文已经写得很明白，而且受自身能力所限，也并没有其他方面的启发性，所以不再展开阐述，如果有同学想研究这一法律问题，可以找我交流或者拷贝论文。

问题引入

前几天，我的一个高中同学向我提问：夫妻双方在SM过程中，一方对另一方造成轻伤或者重伤，在法律范围内，这属于家暴吗？（甚至是死亡，是否应当承担刑事责任？）

一.SM的定义

虐恋：

?统指与施虐、受虐相关的意识与行为。狭义上指SM。

?狭义的SM是一种将性快感与痛感联系在一起的性活动，即通过痛感获得性快感的性活动。

?其中的疼痛既包括肉体痛苦（如鞭打导致的痛感），又包括精神上的痛苦（如羞辱、支配所导致的痛苦感觉）。

?注：SM在我国法律上没有明文规定。

二.法律上关于家暴的界定:

（1）家庭暴力

?是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其它手段对家庭成员从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。

?家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力会造成死亡、重伤、轻伤、身体疼痛或精神痛苦。

（2）法院在认定存在家庭暴力行为时，一般从以下几个方面考虑：

?1.实施暴力行为的原因。

一方实施暴力行为的原因有很多。有的是酗酒导致，有的是生活琐事发生争吵导致，有的是另一方存在婚外恋导致，法院在查明暴力行为引发原因时会考虑实施暴力方行为的诱因。

?2.实施家庭暴力的次数或频率。

?暴力行为应当是持续性、经常性的才构成家庭暴力，因此法院一般会审查家庭暴力的次数或发生的频率。

?如果仅仅是偶尔一两次争吵中发生打斗，虽然也是暴力行为，但不属于《婚姻法》规定的家庭暴力，也不能仅以一两次打斗就认为构成符合离婚的条件。

?3.实施家庭暴力是否造成损害后果。

?如果仅是轻微的打骂，没有造成一定程度的损害后果，法院一般不会认定家庭暴力的存在。

?法院一般会以医院的诊断证明或公安机关有关部门的鉴定结论来认定损害后果是否严重。

因此，自愿的话不违法（有限度，见下注【1】），非自愿的话构成家庭暴力，但造成严重后果有可能以故意杀人或故意伤害承担刑事责任。

【注1】：刑法规定：公民自愿接受人身伤害，在轻伤范围内，不构成犯罪，达到重伤的，构成犯罪

三.具体案例引入-“金琨案”

红网长沙4月11日讯：

皮带抽，滴蜡烛，这是传说中那些性变态者玩的所谓SM游戏，可江苏徐州的警嫂金琨却遭遇上了。日前，一个自称“风云了了”的网友发帖呼救，说：身为警察的丈夫（马某）有性变态爱好，自己长期被警察丈夫虐待，因为不堪对方的SM要求，惨遭长达两年的家庭暴力。

如金琨所述属实，那么马某的行为可能涉及民事层面的违法甚至刑事层面的犯罪，具体分析如下：

?首先，从民事法律角度看，马某的行为违反了《妇女权益保护法》，根据该法第三十五条规定：

妇女的生命健康权不受侵犯。

马某违反妻子金琨的意志，以玩所谓SM对金琨长期实施捆绑、鞭打等行为，给金琨造成了身体、心理伤害，侵犯了金琨的生命健康权，可归之为家庭暴力。

?其次，从刑事法律角度看，马某的行为已经涉嫌虐待犯罪。根据《刑法》第二百六十条规定：

虐待罪是指对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。

从马某对金琨实施SM行为的长期性、延续性以及暴力程度看，已经在很大程度上摧残了金琨的身体和心理，严重凌辱了金琨的人格，可以认定为情节恶劣。

?再次，如果现有证据能够证明金琨达到轻伤及以上伤情，则马某的行为同时涉嫌构成故意伤害犯罪。

金琨既可以要求公安机关依法追究马某的刑事责任，也可以直接向法院提起自诉。

?同时，根据重罪吸收轻罪的原则，不再以虐待罪对马某追责。

?但是，如果帖子中所描述事实和"警嫂金琨"所述，没有充足证据支持，金琨将涉嫌诽谤国家公务人员。

从以上分析来看，可以大概总结为：

1. 非夫妻之间，双方同意，并无重伤，是无罪的。

2. 非夫妻之间，一方不同意，另一方强制，是违法行为。

3. 夫妻间，双方同意，无重伤，是无罪。

4. 夫妻间，一方不同意，另一方强制，是违法行为。根据具体情况，可能涉及：家暴（要界定家暴）、虐待罪、侮辱罪、非法拘禁罪、侵害公民人身权等。

综上所述：SM不完全等于家暴。

四.SM会犯罪吗？出事了需要负刑事责任吗？

?SM可能牵涉的犯罪也无外乎七种——侮辱罪、强制猥亵罪、强奸罪、故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。

?从外观上看，SM性行为作为一种强制性的性行为，符合强制猥亵罪或强奸罪的外观，加之SM行为本身就具有一方对另一方的侮辱性，如果在公开场合进行的话，是符合侮辱罪的外观的；

?如果导致一方重伤或死亡，那么从违法性角度看，也是符合故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的外观的。

?那么存在争议的地方在于，许多人认为既然是私生活中最隐私的部分，SM性行为一定是基于你情我愿的，既然一个愿打一个愿挨，为什么要涉及刑事责任呢？

?这就涉及“违法性阻却事由之被害人承诺”的问题。

?首先铺垫一个前提：如果重伤或死亡一方（以下简称“被害人”）没有事先承诺，非基于自愿与对方发生SM性关系，则对方一定是构成犯罪的，至少是强制猥亵罪或强奸罪，这里不作讨论。

?以下所述均建立在被害人自愿进行SM行为的前提下。

1.问题一：什么是被害人承诺？被害人承诺在刑法上的意义（作用）是什么？

任何犯罪的构成都由客观和主观两个层面的构成要件组成，判断某一行为是否构成犯罪。

?首先要从客观上看是否符合刑法分则规定的犯罪的外观（即违法性构成要件）。

?然后再分析行为人的主观状态，是故意还是过失（即责任构成要件），如果符合刑法分则规定的犯罪的外观。

?还要判断是否存在阻却违法性的事由，比如说正当防卫、紧急避险、其他（如法令行为、被害人承诺等）。

?如果有这些阻却违法性的事由，则该行为不构成犯罪。

?同时，还要判断是否具有法定的责任阻却事由，如意外事件、不可抗力、不具有刑事责任能力等。

那么这里讨论的被害人承诺是阻却违法性的事由之一。

2.问题二：是否所有的被害人承诺均有效，即被害人承诺的构成要件是什么？

根据张明楷老师在《刑法学（第四版）》一书中的理论，被害人承诺要想有效的阻却违法性，则必须具备以下条件：

（1）承诺者对被处分的法益（刑法保护的利益，如性自主权、健康、生命、财产等）具有处分的权限。

?一般而言，任何人对国家、集体或第三人利益均无处分权限，对自己的生命也没有处分权限（生命权可以放弃，但不能让渡，即自杀成功[注2]不犯罪，但同意别人杀害你，该同意无效）。

[注2]自杀失败有可能犯罪，假设张三从闹市区某高楼的18楼跳下去，砸死了路过的李四，如果张三死了，张三不构成犯罪，因为死人是不能做被告的，如果张三没死，那就构成犯罪了（间接故意的故意杀人罪）

?对自己的健康有有限度的处分权（以重伤为限，承诺他人将自己伤害成重伤的，该承诺也无效）

（2）承诺者必须对承诺事项的范围、意义具有理解能力。

（3）承诺者不仅承诺行为，而且承诺行为的结果。

（4）承诺必须基于承诺人的真实意志。

（5）必须存在现实的承诺。

（6）承诺至迟必须存在于结果发生时。结果发生后，被害人的承诺无效。

（7）经承诺实施的行为不得超过承诺的范围。

3.问题三：SM性行为中，被害人一方承诺的到底是什么？

?在SM行为中，被害人一方承诺的是暴力、侮辱性的性行为，而不是自己的健康和生命，没有人在SM的时候会承诺对方可以杀死自己，即便作出这样的承诺，根据上述第（1）个构成要件，该承诺也是无效的。

4.问题四：SM性行为中，被害人一方的承诺是否可以免除对方一不小心“玩”死自己的刑事责任？

结论来了：不可以。

?第一，被害人承诺的只是行为，而不包括结果。根据上述第（3）个构成要件，被害人承诺的仅仅是对方对自己实施暴力、侮辱性的性行为，而不包括因该性行为产生的任何结果。

?第二，即便被害人承诺对方发生一切后果自负责任，该承诺也是无效的，理由同上。

?因此，SM性行为中，如果S一方因故意或过失致使另一方重伤或死亡的，S一方需要承担刑事责任。

5.问题五：S一方会承担什么刑事责任呢？

?第一，S一方不构成侮辱罪、强制猥亵罪和强奸罪。因为受害人一方对自己的名誉、性自主权具有处分的权利，有承诺的能力。该承诺有效，阻却违法性。

?第二，如果S一方导致被害人重伤或死亡时基于故意，则构成故意伤害罪（重伤）或故意杀人罪。

?第三，如果S一方因过失导致被害人重伤或死亡，则构成过失致人重伤罪或过失致人死亡罪（注意，我国《刑法》没有“过失杀人罪”一说）

?第四，如果受害人一方的死亡为意外事件，即在事情发生时，S一方无法预见也不应当预见（比如被害人患有极其罕见的疾病等），那么意外事件作为责任阻却事由，是可以阻却犯罪的，S一方不构成犯罪。

参考文献

论文；

①《受害人同意的效力限制_梁亚_201804141747491》

②《受害人同意在身体法益侵害中的界限_黄芬_201804141750031》

③《受害人同意之效力基础的探讨_杨雄文_201804141751011》

④《未成年受害人同意能否构成侵权免责事由_尤中华_201804141751361》

判决书：

⑥《王忠故意伤害一审刑事判决书》

⑦《青冈县祯祥镇政府与青冈县民政局、韩文涛、王忠生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书》

⑧《徐州警嫂称遭性暴力 丈夫当着小孩面SM施暴(图)——凤凰网》

http://news.ifeng.com/society/1/201004/0412_343_1601287.shtml

⑨《金琨》——360百科

https://baike.so.com/doc/7883892-8157987.html

⑩知乎——如果SM致死，那另一方有法律责任吗？可以算是过失致人死亡吗？

https://www.zhihu.com/question/50706155?sort=created

个人介绍 范英杰，
烟台大学，大一法学本科生。

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